Vício de competência funcional dos Analistas Tributários em matérias de comércio exterior - nulidade dos atos

O presente artigo examina a questão da competência funcional dos Analistas-Tributários da Receita Federal do Brasil (ATRFB) em matérias de comércio exterior, especialmente quanto à lavra de autos de infração aduaneira, aplicação de penas de perdimento, análise de pleitos de revisão de estimativa para atuar no comércio exterior (Radar) e fiscalização de bagagens.

Demonstra-se que a legislação vigente reserva privativamente aos Auditores-Fiscais da RFB (AFRFB) os atos finalísticos de constituição de crédito tributário e aplicação de sanções aduaneiras, configurando vício insanável quando praticados por Analistas. A análise abrange a legislação pertinente, jurisprudência consolidada, doutrina especializada e implicações constitucionais, concluindo pela necessidade de observância estrita das competências legais sob pena de nulidade dos atos administrativos.

INTRODUÇÃO

A organização da Administração Pública brasileira repousa sobre o princípio fundamental da legalidade, consagrado no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988. Este princípio vincula toda a atividade administrativa aos comandos normativos, impedindo que a Administração atue além dos limites estabelecidos em lei.

No âmbito da Receita Federal do Brasil (RFB), a distribuição de competências entre os diversos cargos da carreira tributária é matéria de extrema relevância jurídica, pois envolve o exercício do poder de polícia tributária e aduaneira, que se materializa na constituição de créditos tributários e na aplicação de sanções administrativas.

A Lei nº 10.593/2002, que reorganizou a carreira de Auditoria da RFB, estabeleceu uma clara distinção entre as atribuições privativas dos Auditores-Fiscais e as atribuições acessórias ou preparatórias dos Analistas-Tributários. Contudo, observa-se na prática administrativa uma tendência de flexibilização dessas competências, resultando em autos de infração aduaneira lavrados por Analistas-Tributários, especialmente em matérias envolvendo perdimento de mercadorias.

Este artigo propõe-se a analisar criticamente essa questão, demonstrando que tal prática configura vício insanável de competência funcional, determinando a nulidade dos atos administrativos assim praticados.

MARCO LEGAL: ESTRUTURA DE COMPETÊNCIAS NA RFB

Lei nº 10.593/2002 - Reorganização das Carreiras

A Lei nº 10.593/2002, alterada pela Lei nº 11.457/2007, é o diploma legal fundamental que estrutura as carreiras da Receita Federal do Brasil. Seu art. 6º estabelece expressamente as atribuições de cada cargo, operando uma divisão clara entre atividades privativas e atividades concorrentes.

Atribuições Privativas do Auditor-Fiscal (Art. 6º, I)

O art. 6º, I, da Lei nº 10.593/2002 estabelece que compete ao Auditor-Fiscal da RFB, em caráter privativo:

a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e de contribuições;

b) elaborar e proferir decisões, ou participar delas, em processo administrativo-fiscal, bem como em processos de consulta, restituição ou compensação de tributos e de reconhecimento de benefícios fiscais;

c) executar procedimentos de fiscalização, praticando os atos definidos na legislação específica, inclusive os relacionados com o controle aduaneiro, apreensão de mercadorias, livros, documentos, materiais etc.

A palavra-chave aqui é "privativo", que significa exclusivo, não delegável, reservado legalmente a determinado cargo. Essa caracterização não é mera formalidade retórica, mas possui consequências jurídicas profundas: atos privativos não podem ser praticados por ocupantes de outros cargos, sob pena de vício de competência.

Atribuições do Analista-Tributário (Art. 6º, § 2º)

O mesmo art. 6º, em seu § 2º, define as atribuições do Analista-Tributário da RFB, ressalvadas as atribuições privativas dos Auditores:

I) exercer atividades de natureza técnica, acessórias ou preparatórias ao exercício das atribuições privativas dos Auditores;

II) atuar no exame de matérias e processos administrativos, ressalvado o disposto na alínea b do inciso I do caput;

III) em caráter geral e concorrente, exercer demais atividades inerentes às competências da RFB (desde que não estejam reservadas privativamente aos Auditores).

A estrutura dessa norma é significativa: o § 2º começa com a ressalva "ressalvadas as atribuições privativas dos Auditores-Fiscais", estabelecendo uma hierarquia clara. O Analista-Tributário é investido de competências acessórias ou preparatórias, o que implica dizer que suas funções são de suporte, não de decisão final.

Interpretação Sistemática

Uma leitura sistemática desses dispositivos revela a intenção legislativa clara:

• Auditores-Fiscais: Cargo de autoridade, investido de poder de polícia tributária plena, responsável pelos atos finalísticos

• Analistas-Tributários: Cargo de apoio técnico, responsável por atividades preparatórias e acessórias

Esta divisão não é arbitrária, mas reflete a estrutura de responsabilidade administrativa: o Auditor-Fiscal, ao praticar ato de lançamento ou apreensão, assume responsabilidade funcional e disciplinar por aquele ato. O Analista-Tributário, por sua vez, não foi investido dessa responsabilidade, pois sua função é preparatória.

Decreto nº 6.641/2008 - Regulamentação das Atribuições

O Decreto nº 6.641/2008 regulamentou as atribuições da Carreira de Auditoria da RFB, reforçando a distinção estabelecida na Lei nº 10.593/2002. Este decreto enumera um rol de competências compartilhadas (atividades gerais da RFB não listadas como exclusivas), tais como:

• Lavra de termo de revelia

• Análise de previsão de arrecadação

• Pedidos de retificação de documentos de arrecadação

• Execução de tarefas em áreas meio (orçamento, pessoal, TI, etc.)

• Asseguramento de integridade de dados

• Atuação em auditorias internas

• Composição de comissões disciplinares

Contudo, o decreto deixa explícito que os atos nucleares de fiscalização, lançamento e julgamento permanecem reservados aos Auditores.

As atividades concorrentes entre ambos os cargos, limitam-se (pelo Decreto citado (Art. 5^o)) a :

I - executar atividades pertinentes às áreas de programação e de execução orçamentária e financeira, contabilidade, licitação e contratos, material, patrimônio, recursos humanos e serviços gerais;

II - executar atividades na área de informática, inclusive as relativas à prospecção, avaliação, internalização e disseminação de novas tecnologias e metodologias;

III - executar procedimentos que garantam a integridade, a segurança e o acesso aos dados e às informações da Secretaria da Receita Federal do Brasil;

IV - atuar nas auditorias internas das atividades dos sistemas operacionais da Secretaria da Receita Federal do Brasil; e

V - integrar comissão de processo administrativo disciplinar. 

Regimento Interno da RFB

O Regimento Interno da RFB, estabelecido por portaria do Ministério da Fazenda/RFB, segue a mesma linha: define que procedimentos de fiscalização e constituição de crédito tributário cabem aos Auditores, ao passo que os Analistas podem atuar no apoio operacional e técnico.

A Portaria RFB nº 554/2016 reforça que Auditores-Fiscais devem ser alocados preferencialmente nas atividades privativas de seu cargo, ao passo que os Analistas-Tributários ocupam as demais atividades da carreira, de acordo com o mapeamento de processos do órgão.

LEGISLAÇÃO ADUANEIRA ESPECÍFICA

Decreto-Lei nº 1.455/1976 - Infrações Aduaneiras e Pena de Perdimento

O Decreto-Lei nº 1.455/1976 é o diploma legal que disciplina as infrações aduaneiras e estabelece as sanções aplicáveis. Seu art. 27 é absolutamente explícito quanto à competência para aplicação de penalidades:

"As penalidades decorrentes das infrações de que tratam os arts. 23, 24 e 26 deste Decreto-Lei [infrações que causam dano ao erário, sujeitas à pena de perdimento] serão aplicadas por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e formalizadas por meio de auto de infração acompanhado de termo de apreensão, e, se for o caso, de termo de guarda, o qual deverá estar instruído com os termos, os depoimentos, os laudos e os demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito."

Este dispositivo é cristalino: não há margem para interpretação alternativa. A lei expressamente atribui a competência para aplicar penalidades aduaneiras ao Auditor-Fiscal da RFB.

A escolha do legislador em usar a expressão "Auditor-Fiscal" (e não simplesmente "autoridade aduaneira" ou "servidor da RFB") é deliberada e significativa. Demonstra que o legislador tinha plena consciência da distinção entre cargos e optou por reservar essa competência especificamente ao Auditor-Fiscal.

Decreto nº 6.759/2009 - Regulamento Aduaneiro

O Regulamento Aduaneiro, instituído pelo Decreto nº 6.759/2009, reforça esse mandamento legal. Seu art. 676 estabelece:

"A aplicação das penalidades a que se refere o art. 675 será proposta por Auditor-Fiscal da RFB."

O uso da palavra "proposta" (em vez de "aplicada") não altera a conclusão: a iniciativa, a formalização e a responsabilidade pela imposição da sanção aduaneira cabem ao Auditor-Fiscal.

4. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - PRINCÍPIO DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA

4.1. Artigo 142 do CTN

O Código Tributário Nacional, lei complementar que estabelece normas gerais em matéria tributária, consagra em seu art. 142 um princípio fundamental:

"Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento..."

Este artigo é absolutamente claro: o lançamento tributário é ato privativo da autoridade administrativa competente. Não pode ser delegado, não pode ser praticado por servidor sem competência legal. E autoridade é o servidor público dotado de poder de decisão, o que não é o caso do analista:

LEI Nº 9.784 , DE 29 DE JANEIRO DE 1999.

Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

(...)

§ 2o Para os fins desta Lei, consideram-se:

(...)

III - autoridade - o servidor ou agente público dotado de poder de decisão.

Implicações do Princípio

O princípio consagrado no art. 142 do CTN implica que:

1. O lançamento é ato de autoridade: Não é mera atividade administrativa rotineira, mas ato de exercício de poder

2. Exige competência legal específica: Não basta ser servidor público; é necessário ser investido especificamente dessa competência

3. Gera responsabilidade: O agente que pratica o lançamento assume responsabilidade funcional e disciplinar

4. Não pode ser delegado: A competência não pode ser transferida para outro cargo

5. Invalida-se se praticado por agente incompetente: Ato praticado por servidor sem competência legal é nulo
   

VÍCIO DE NULIDADE POR INCOMPETÊNCIA

O ato administrativo praticado por autoridade incompetente é nulo, pois a competência é um requisito essencial de validade do ato, e a incompetência gera um vício insanável (nulidade absoluta), invalidando todo o ato e seus efeitos, sendo passível de declaração pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. Contudo, em casos de excesso de poder (fora da competência), pode ser anulável, admitindo convalidação pela autoridade superior, exceto quando for competência exclusiva ou material, o que gera nulidade.

Natureza Insanável do Vício

A nulidade por incompetência é considerada insanável pela doutrina e jurisprudência. Isto significa que:

1. Não pode ser convalidada: Ato nulo não pode ser convalidado por ato posterior

2. Independe de demonstração de prejuízo: A nulidade existe independentemente de qualquer prejuízo

3. É questão de ordem pública: Pode ser alegada a qualquer tempo

4. Gera nulidade ab initio: O ato é nulo desde sua origem, como se nunca tivesse existido

   
   

IMPLICAÇÕES PRÁTICAS

Casos de Apreensão em Aeroportos

A questão da competência funcional é particularmente relevante em casos de apreensão de bens em aeroportos. Frequentemente, Analistas-Tributários participam de operações de fiscalização aduaneira, realizando conferências físicas e investigações preliminares, inclusive com grande repercussão devido ao programa "Aeroporto: Área Restrita".

Contudo, quando chega o momento de formalizar a apreensão e lavrar o auto de infração, a competência deve ser do Auditor-Fiscal. Se o auto for lavrado por Analista, o ato será nulo.

Casos de Perdimento de Mercadorias

Em casos envolvendo pena de perdimento, a questão da competência é ainda mais crítica. O perdimento é sanção gravosa que desapropria o bem em favor da União. Tal sanção não pode ser imposta por autoridade incompetente.

Então, se um Analista-Tributário lavrar auto de infração propondo perdimento, o ato será nulo, independentemente de haver ou não infração.

ROGERIO ZARATTINI CHEBABI

OAB/SP 175.402

rogerio@chebabi.net