Vício formal no Programa OEA pode permitir certificação de empresas pela via judicial

Foi estudando a ação para obtenção de certificação OEA para despachantes aduaneiros, que cheguei a conclusão do título deste artigo.

Se lermos a parte da Base Legal e Regulamentar da Instrução Normativa RFB nº 1598/2015, que "Dispõe sobre o Programa Brasileiro de Operador Econômico Autorizado", veremos:

"...no uso da atribuição que lhe confere o inciso III do art. 280 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF nº 203, de 14 de maio de 2012, e tendo em vista o disposto nos arts. 578, 579 e 595 do Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009, no art. 22 do Anexo da Diretriz do Mercosul/CCM nº 32, de 2008, internalizada pelo Decreto nº 6.870, de 4 de junho de 2009, e em observância aos princípios da Estrutura Normativa SAFE da Organização Mundial de Aduanas (OMA)...".

Temos, então as seguintes normas:

- Portaria MF nº 203, de 14 de maio de 2012

- arts. 578, 579 e 595 do Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009

- art. 22 do Anexo da Diretriz do Mercosul/CCM nº 32, de 2008, internalizada pelo - Decreto nº 6.870, de 4 de junho de 2009

- Princípios da Estrutura Normativa SAFE da Organização Mundial de Aduanas (OMA)

De todas estas normas, a única que possui relação íntima com o programa e com questões de comércio exterior, é o Decreto nº 6.759 de 5 de fevereiro de 2009 (Regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior), que em seus arts. 578, 579 e 595 diz:

"Art. 578. A Secretaria da Receita Federal do Brasil poderá estabelecer procedimentos para simplificação do despacho de importação (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 52, caput, com a redação dada pelo Decreto-Lei no 2.472, de 1988, art. 2o).

§ 1o Os procedimentos de que trata o caput poderão ser suspensos ou extintos, por conveniência administrativa (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 52, parágrafo único, com a redação dada pelo Decreto-Lei no 2.472, de 1988, art. 2o):

§ 2o Na hipótese de inobservância das regras estabelecidas para os procedimentos de que trata o caput, aplica-se o disposto no art. 735 (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 52, parágrafo único, com a redação dada pelo Decreto-Lei no 2.472, de 1988, art. 2o; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 76).

Art. 579. A Secretaria da Receita Federal do Brasil poderá, em ato normativo, autorizar:

I - o início do despacho aduaneiro antes da chegada da mercadoria;

II - a entrega da mercadoria antes de iniciado o despacho; e

III - a adoção de faixas diferenciadas de procedimentos, em que a mercadoria possa ser entregue (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 51, § 2º, com a redação dada pelo Decreto-Lei no 2.472, de 1988, art. 2o):

a) antes da conferência aduaneira;

b) mediante conferência aduaneira feita parcialmente; ou

c) somente depois de concluída a conferência aduaneira de toda a carga.

Parágrafo único. As facilidades previstas nos incisos I e II não serão concedidas a pessoa inadimplente em relação a casos anteriores.

(...)

Art. 595. Poderá ser autorizado, em ato normativo da Secretaria da Receita Federal do Brasil (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 52, caput, com a redação dada pelo Decreto-Lei no 2.472, de 1988, art. 2o):

I - a adoção de procedimentos para simplificação do despacho de exportação; e

II - o embarque da mercadoria ou a sua saída do território aduaneiro antes do registro da declaração de exportação. "

Destes artigos, o dispositivo abaixo é que possui alguma relevância em relação ao tema aqui discutido:

"Art. 578. A Secretaria da Receita Federal do Brasil poderá estabelecer procedimentos para simplificação do despacho de importação".

Mas isso não é novidade. Se pegarmos o Decreto Lei 37/66, ele já trata desta mesma questão em seu Art. 52. O art. 578 é repetição do art. 51 e só.

Conversando com meu colega Advogado, Dr. Eduardo Ribeiro, ele bem lembrou que este procedimento de simplificação é para o Despacho Aduaneiro, e não para criar regras para distinguir um importador de outro importador, um agente de cargas de outro agente de cargas, e assim por diante.

O Programa Brasileiro de Operador Econômico Autorizado tem como origem o Acordo de Facilitação do Comércio (AFC), e este acordo de jamais foi internalizado através de lei ordinária ou através de Decreto Presidencial.

O Projeto de Decreto Legislativo - Senado (PDS) 6/2016, destinado a referendar o acordo, foi aprovado com voto favorável do relator, Senador José Agripino (DEM-RN), em março de 2016 e jamais virou lei, mas tão somente o Decreto Legislativo n. 1 de 04/03/2016.

Os decretos legislativos são atos normativos primários veiculadores da competência exclusiva do Congresso Nacional previstos no art. 49 da Constituição Federal e, ainda, a regulamentação das relações jurídicas decorrentes de medidas provisórias rejeitadas.

E não poderia ser diferente, já que é de competência exclusiva do congresso nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.

A edição do decreto legislativo, com a aprovação do tratado, não apresenta uma ordem de execução do tratado no território nacional, pois cabe somente ao Presidente da República decidir sua ratificação. Com a promulgação do tratado através de decreto do Chefe do Poder Executivo, esse ato normativo recebe a ordem de execução, passando, assim, a ser aplicado de forma geral e obrigatória. Mas isso nunca aconteceu!

Em resumo, a simples aprovação do ato ou tratado internacional por meio de decreto legislativo, devidamente promulgado pelo presidente do Senado Federal e publicado, não assegura a incorporação da norma ao direito interno.

E até onde eu sei não houve ratificação pelo Presidente da República, salvo engano.

O posicionamento do STF é que a expedição, pelo Presidente da República, de referido decreto, acarreta três efeitos básicos que lhes são inerentes: a promulgação do Tratado Internacional, a publicação oficial de seu texto, a executoriedade do ato internacional, que passa, então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno.

Referido ato normativo integra o ordenamento jurídico interno com caráter de norma infraconstitucional, situando-se nos mesmos planos de validade, eficácia e autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, guardando relação de paridade normativa com referidas leis ordinárias, podendo ser ab-rogadas (revogação total) ou derrogadas (revogação parcial) por norma posterior, bem como ser questionada a sua constitucionalidade perante Tribunais, de forma concentrada ou difusa.

Mas, repito, não temos este Decreto; a não ser que me provem o contrário.

A última informação que possuo é no sentido de que o Senado Federal, em 09/03/2016 encaminhou Ofício do Ministro Chefe de Casa Civil e à então Presidente Dilma Roussef, comunicando a promulgação do Decreto Legislativo nº 1/16, e lá morreu o assunto.

Por ter eficácia análoga à lei ordinária, poderia validar o Programa OEA. Mas se parou no plano do Senado, então temos um programa totalmente à margem da lei.

Embora possa soar um pouco estranho a Receita Federal do Brasil ter cometido tão grande erro, criando um programa sem embasamento legal, o que me parece é que isto evidentemente ocorreu pela urgência e necessidade de criação do programa para nossa adequação ao cenário de comércio internacional.

Ainda, por mais doloroso que possa parecer, como advogado tenho a obrigação de alertar os contribuintes de que a certificação como operador econômico autorizado, com as exigências contidas nos critérios de elegibilidade, são totalmente ilegais, até que alguém me demonstre que estou totalmente equivocado no meu raciocínio.

Isso quer dizer que aquela empresa que queira ser OEA, sem ter que passar por um processo de auditoria longo, custoso e doloroso, poderia apelar pela via judicial, para, quem sabe, ter o mesmo sucesso estão tendo os despachantes aduaneiros junto à Justiça Federal em Brasília.

Rogério Zarattini Chebabi

Advogado e Empresário

Fontes:

http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,tratados-internacionais-processo-de-incorporacao-ao-ordenamento-juridico-interno,51529.html

http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9431&revista_caderno=16